Desde o aparecimento dos pequenos grupos até a formação das grandes civilizações e na sua transformação nas diversas sociedades sempre houve, por parte da espécie humana, o desprezo aos chamados padrões sociais denominados desvios de conduta compreendendo as excentricidades, a ação desagregadora, etc.

Do ponto de vista psicológico, tais desvios dizem respeito à personalidade enquanto que a conduta criminal ou não convencional recai na afronta às normas socialmente sancionadas. Por isso, o comportamento sujeito à repressão só existe na medida em que determinada regra social ou moral o proíba. E, exemplificando, a partir do momento que o nudismo, a liberdade sexual ou o aborto forem tolerados, automaticamente, não mais comporão os atos geralmente reprimidos pela sociedade e pela lei.

Diante disso, chega-se à conclusão que nem todo comportamento divergente ou diferente dos padrões considerados normais importa na existência de ato ilícito ou anti-social, mesmo porque, toda cultura possui os seus próprios critérios para graduar as transgressões antijurídicas.

Assim, todas às vezes que a sociedade sente o dever de regular os seus valores fundamentais visando sua própria segurança e sobrevivência, passa a exigir do seu ordenamento jurídico normas que defendam esses valores, quase sempre acompanhadas de sanção punitiva que, na maioria das vezes, consiste numa penalidade a ser imposta ao autor da transgressão.

A partir do século XIX, talvez em virtude do aparecimento de criminalidade mais diversificada diante do progresso e desenvolvimento industrial, iniciou-se investigação visando à verdadeira gênese do crime, inclusive, como meio, justificativa e necessidade para a elaboração de legislação penal mais severa contrapondo a criminalidade que começava a preocupar as nações em desenvolvimento.

Nesse contexto, para o Brasil do início do século XX até a década de 1.950, “O Direito Penal tinha uma feição tutelar, fragmentária e de intervenção mínima.” [1] De acordo com os conceitos daquela época “a norma penal incriminadora visa a proteger os bens jurídicos fundamentais da sociedade. Não, porém de forma absoluta. Resguardam somente os bens considerados os mais relevantes, como a vida, a incolumidade física, a honra, etc. E em relação aos interesses mais importantes, não os ampara de todas as condutas ofensivas incriminando, exclusivamente, as de maior gravidade. Esse caráter fragmentário do Direito Penal o conduz a seu âmbito de incidência. Pretende-se que seja de intervenção mínima e subsidiária, cedendo às outras disciplinas legais, como o Direito Civil, o Comercial, o Administrativo, etc.” [2] (grifamos)

No Brasil atual, constata-se uma tendência legiferante assustadora que extravasa a competência originária do Poder Legislativo adentrando os limites do Poder Executivo como são exemplo as inúmeras medidas provisórias editadas e reeditadas diariamente, chegando-se ao número médio absurdo de 3 (três) ao dia em não raros períodos. É a era da inflação legislativa.[3] E essa tendência, infelizmente, também atinge o Direito Penal como não poderia deixar de ser.

O Pode Legislativo se vê pressionado pela opinião pública e partidária a elaborar leis penais mais severas proliferando-se tipos penais mal definidos e onde a pena privativa de liberdade é aplicada como sendo a solução para todos os problemas da marginalização social. E o que é pior, a imputação das penas, muitas vezes, não guarda qualquer identidade com a tipificação do delito.

Veja-se como exemplo o que ocorre com a Lei n.º 7.492/1986 (Crime do Colarinho Branco) e a Lei n.º 8.666/1993 (Lei de Licitações) cujos tipos penais estão voltados para a lesividade patrimonial da Administração Pública e a sanção principal prevista é a privativa de liberdade para o agente.

Enquanto isso, a pena de multa, somente prevista na Lei de Licitações nos artigos 89 a 98 ficou em segundo plano tornando-se inaplicável diante da impossibilidade de sua quantificação, pois “em que pese à intenção do legislador de dar à pena de multa uma proporcionalidade em face da vantagem auferida, essa intenção, mal resolvida, levou à indefinição absoluta do valor da pena, o que viola, em nosso entender, o princípio da legalidade, sendo a eventual imposição inconstitucional.” [4] (grifamos)

Aplicando-se o binômio pena-tipificação, ambas as legislações que têm por finalidade proteger o patrimônio público, deveriam prever como penas principais as que visassem o bloqueio e confisco dos bens do agente, dos seus direitos políticos e do seu crédito junto ao sistema financeiro, etc., deixando por último a restrição à liberdade. Já vai longe o ditado que o órgão mais sensível do ser humano é o bolso, principalmente, o do corrupto, acrescente-se.

Além disso, tem a questão da deficiência e/ou imprecisão técnica de ambas as legislações.

No caso da Lei n.º 7.492/1986, a conduta dos administradores e ex-administradores de instituições financeiras foi objeto de acuradas análises para definir quem eram esses (ex) administradores. À luz da atual definição jurídica sobre “gestão” tornou-se pacífica a afirmação de que esses administradores, aí incluídos os gerentes de agências, podem ser alcançados pela referida norma penal. E Entre as condutas que constituem crime contra o Sistema Financeiro Nacional, a referida Lei prevê verbis (grifamos):

“Art. 4º – Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único – Se a gestão é temerária:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”

Entretanto, não se trata de tarefa simples a adequação da conduta do agente ao tipo penal sendo necessário estabelecer adequada e criteriosa análise de onde se encontra presente o elemento normativo solicitado pela figura típica para que o delito se caracterize pela lesão ao bem tutelado, ou seja, para que se caracterize a gestão fraudulenta ou temerária.[5]

Na lição do mestre Manoel Pedro Pimentel, a conceituação das gestões – fraudulenta ou temerária – é a seguinte, verbis (grifamos):

“Gestão fraudulenta é aquela em que há fraude, através de engano, manobra ardilosa ou engenhosa, maliciosa ou dolosa, com o fito de prejudicar alguém ou de obter indevida vantagem para o agente ou para outrem.”

“Gestão temerária é caracterizada pela abusiva conduta, que ultrapassa os limites da prudência, arriscando-se o agente além do permitido mesmo a um indivíduo arrojado. É o comportamento afoito, arriscado, atrevido.”

Por outro lado, ressalte-se a necessidade de se enquadrar à característica especial da exegese do direito penal, especialmente, o econômico, traz uma preocupação adicional, pois os negócios jurídicos praticados na esfera empresarial, de conteúdo econômico, são tão variados e diferentes, que o legislador, na maioria das vezes, não consegue delimitar nesse universo aqueles que atendem aos tipos que pretende incriminar.

A lição do mestre Paulo Salvador Frontini é esclarecedora ao afirmar que “Num enfoque sumário, podem ser visualizados os seguintes pontos críticos, que impediram a efetiva existência do Direito Penal Econômico entre nós: a) o fragmentarismo da legislação; b) o desconhecimento da forma real de atuação do crime econômico; c) a inadequação dos princípios clássicos da responsabilidade penal aos aspectos típicos de Direito Penal que descrevem delitos econômicos e aos característicos fáticos e psicológicos desse tipo de delito; e d) a impropriedade das sanções penais” [6] (grifamos)

Assim, são grandes as dificuldades para a caracterização, no plano técnico, dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional previstos na referida Lei.

Não discrepa dessa análise a Lei de Licitações “que também enveredou para a incriminação, apresentando defeitos preocupantes de técnica e de conceito, mas que devem ser superados, porque não basta criticar. É necessário sugerir interpretação coerente com a sistemática penal e seus princípios básicos.” [7] (grifamos)

No dizer de DAMÁSIO E. DE JESUS “cristalizou-se o pensamento de que o Direito Penal pode resolver todos os males que afligem os homens bons” asseverando que “enfrentamos a falsa crença de que somente se reduz a criminalidade com a definição de novos tipos penais, o agravamento das penas já cominadas, a supressão das garantias do acusado durante o processo e a acentuação da severidade da execução das sanções, posição mundialmente generalizada como expõe HASSEMER.” [8] (grifamos)

E nesse particular é oportuna a lição do Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO para o qual “no Estado de Direito Democrático, o princípio da reserva legal é básico (o Brasil está a ele vinculado; subscreve tratados internacionais que o estabelecem em diretriz); precisa ser respeitado, sob pena de abalo na segurança jurídica. E não se esqueça da Constituição da República. Ademais, ilusão pensar que o rigor de lei, por si mesmo, diminuirá a criminalidade.” [9] (grifamos)

Assim, a legiferação descomedida ocasiona o surgimento de leis defeituosas e que comprometem todo nosso ordenamento jurídico ofendendo os mais elementares princípios constitucionais e, conseqüentemente, os balizadores do Direito Penal como a legalidade e a tipicidade.

Como bem assevera o ilustre professor VICENTE GRECO FILHO “é deplorável o que estamos presenciando nos últimos anos quanto à técnica legislativa em geral; e, se isso é grave em termos da ordem jurídica como um todo, mais grave ainda é na área penal, na qual a segurança e a certeza são indispensáveis às garantias fundamentais da pessoa. Não é preciso lembrar a desastrada lei de crimes hediondos (Lei n.° 8.072/1990), que tornou incerta a vigência do artigo 14, da Lei de Tóxicos; a Lei n.° 8.635/1993, que cominou pena de multa em cruzeiros; ou a Lei n.° 8.137/1990, que determinou a remuneração de mais da metade do Código Penal, o que foi posteriormente cancelado pela Lei n.° 8.176/1991.” [10] (grifamos)

Portanto, conclui-se que a elaboração descomedida de leis, a definição de novos tipos penais por si só e o agravamento das penas cominadas aos já descritos, principalmente, no tocante à privação de liberdade não trazem a solução para os problemas criminais reivindicada pela própria sociedade e que deve haver relação entre o tipo penal e a sanção ou pena a ele cominada.

A IMPOSIÇÃO E A APLICAÇÃO DA PENA

A aplicação da pena ao delinqüente sempre foi a grande preocupação judicante no sentido de uma justa proporção entre as quantidades previstas nos estatutos punitivos.

Aliás, o próprio legislador ressente-se da mesma dificuldade, tanto que ao oferecer o dispositivo que consigna a cominação penal, não raro, procura-se valer de legislações mais adiantadas e de levantamento analógico e correlato ao fato criminoso em estudo justamente para que sejam dissipadas as possíveis distorções. E se o Juiz Criminal dispõe de uma plena liberdade para externar o seu convencimento, absolvendo ou condenando, o mesmo já não acontece com a dosagem de pena na sentença condenatória diante das prescrições que devem ser observadas.

De qualquer forma, ainda que os limites prefixados para determinadas ilicitudes possam merecer a reprovação de certos segmentos da sociedade, pela norma geral, a cominação oscila entre um mínimo e um máximo, dentro dos limites de quantidade e qualidade dentre os quais o Juiz pode operar.

Assim, comprovadas a autoria, a materialidade do delito (esta nos crimes materiais) e reconhecida a responsabilidade penal do agente segue-se a aplicação da pena.

O antigo artigo 42 do Código Penal, parte geral revogada, prescrevia que o Juiz determinaria a pena alternativa pelo ato delituoso praticado pelo réu atendendo aos antecedentes, à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime.

No que pese a autoridade do eminente professor ROBERTO LYRA, o certo é que o artigo 68 do Código Penal, atual parte geral, complementou de forma prática e objetiva as disposições do atual artigo 59 seja pelo levantamento das condições que devem ser observadas na fixação da pena-base, seja pela maneira clara de englobar as diminuições e os aumentos tanto das circunstâncias atenuantes quanto das agravantes para a diminuição ou aumento da pena.

Não obstante, o atual artigo 59 acercou-se de critérios mais abrangentes e necessários, considerados indispensáveis a uma perfeita individualização da pena e como observou a exposição de motivos “transcende-se, assim, o sentido individualizador, restrito à fixação da quantidade da pena, dentro dos limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium judieis variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver o tipo de sanção a ser aplicada”. (sic)

Enfim, se o antigo artigo 50 do Código Penal, parte geral revogada, era um tanto confuso nas diretrizes para a fixação e concretização da pena, taxativamente, o atual artigo 68 determina que após encontrar-se a pena-base, passa-se às diminuições ou aumentos conseqüentes das circunstâncias atenuantes, agravantes e das causas (diminuidoras ou agravadoras), sendo que quanto às causas específicas de aumento ou diminuição, o Juiz pode limitar-se a uma só prevalecendo a que mais aumente ou diminua a pena.

Na observância das chamadas causas judiciais e condizentes com a fixação da pena-base (antecedentes, personalidade, etc.) a culpabilidade deve ser apreciada como um todo, e não, como determinava o antigo artigo 42. E complementando as inovações inseridas no atual artigo 59, ninguém ignora que não raro a vítima se posiciona de forma a incentivar o delito, oferecendo motivo que impulsiona o ato lesivo, e na atual conjuntura sócio-econômica, a conduta social do agente merece ser resguardada.

Ressalte-se que sobre a necessidade da pena privativa de liberdade e a sua respectiva quantidade para a eficácia da reprovação e prevenção ao crime, o Juiz deve ater-se aos casos concretos, pois o Código previu outras sanções intimidativas, autônomas, dotadas de eficiente poder corretivo com o propósito de aperfeiçoar a punição imprescindível, substituindo-a, quando aconselhável, por formas diversas de sanção criminal destituídas de segregação para os delinqüentes que não demonstram periculosidade ou em conseqüência de crimes menos graves.

Em meio à ventilada “febre de legislar” e da pressão social por “justiça” tem-se como exemplos a Lei n.° 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), a Lei 8.930/1994 e a Lei n° 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado), todas “normas simbólicas e promocionais“, que viram no aumento e na imposição (mais severas) de penas privativas de liberdade a solução dos crimes de extorsão mediante seqüestro, homicídio, chacina e formação de quadrilha.[11]

No entanto, a solução se mostrou ineficaz, pois os índices de criminalidade nos grandes centros continuam aumentando como é notório. É sempre oportuna a lição do Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO ao afirmar que “a Lei n.° 8.072 (crimes hediondos) foi editada e entrou em vigor em 1990. Apesar disso, em alguns centros urbanos, os delitos continuam aumentando. Nenhum delinqüente, antes de praticar a infração, consulta o Código Penal. A etiologia do fenômeno é outra.” [12] (grifamos)

E no mesmo embalo consiste a afirmação de DAMÁSIO E. DE JESUS ao afirmar que “é, pois, crença errônea, arraigada na consciência do povo brasileiro, a de que somente a prisão configura a resposta penal. A pena privativa de liberdade, quando aplicada genericamente a crimes graves e leves, só intensifica o drama carcerário e não reduz a criminalidade. Com uma agravante: a precariedade dos estabelecimentos prisionais no Brasil, permitindo a convivência forçada de pessoas de caráter e personalidade diferentes. Por isso, como diz Raul Eugênio Zaffaroni, devemos estar convencidos de que a pena privativa de liberdade é o recurso extremo com que conta o Estado para defender seus habitantes das condutas antijurídicas de outros.” [13] (grifamos)

Não se pretende com isso isentar os crimes mais graves onde a periculosidade do agente é manifesta da aplicação de penas severas. Ao contrário, o que se busca é a adequação da pena ao crime. A cadeia deve ser reservada para aquele indivíduo cuja periculosidade está inserida na sua personalidade e conduta o que é facilmente auferível por vários elementos tais como a reincidência, procedimentos e meios utilizados, etc. Tem-se que distinguir o indivíduo perigoso daquele que cometeu um delito, ainda que grave, em razão de certas circunstâncias, os chamados “crimes passionais”.

Nesse sentido ensina DAMÁSIO E. DE JESUS que “a cadeia fracassou, devendo ser reservada para casos especiais. Dado importante está nas estatísticas: a reincidência é maior em relação aos condenados que cumpriram pena privativa de liberdade; menor, no tocante aos submetidos a medidas alternativas, como o sursis e a probation, ou a penas substitutivas ou alternativas, como a prestação de serviço à comunidade, que tem a preferência da comunidade mundial. E essas informações não constituem novidade. Há duas décadas que nos Estados Unidos a reincidência do egresso prisional varia de 40 a 80%; na Espanha, chega a 60%. No tocante a quem cumpriu pena ou medida alternativa, como o sursis, a reincidência não supera 25%.” [14] (grifamos)

Do exposto, conclui-se, a saber:

a)  – a legiferação desenfreada tem contribuído para a elaboração de leis deficientes na órbita penal com tipos penais mal definidos, penas impróprias, além de ofensas aos princípios constitucionais e do próprio Direito Penal;

b)  – a pena deve guardar relação com o crime tipificado observando-­se para tanto o bem jurídico tutelado, ou seja, impondo-se pena pertinente para crime estritamente patrimonial tais como bloqueio e confisco de bens, cassação de direitos políticos, restrições junto ao Sistema Financeiro, multa, etc., e não, apenas e/ou com ênfase na restrição à liberdade;

c)  – o potencial de periculosidade do agente no crime contra a vida, auferido por critérios objetivos, deve constituir no diferencial para a imposição da pena restritiva de liberdade;

d)  – a pena alternativa deve constituir regra para o crime menos grave ou daquele onde o agente não é perigoso (crime passional) viabilizando a aplicação dos atuais artigos 59 e 68 do Código Penal;

e)  – a forma de execução da pena no Brasil encontra-se comprometida necessitando de revisão urgente e dos códigos penal e de processo penal.

Edino Cezar Franzio de Souza

Advogado Especializado em Direito Tributário – Brasília/DF

Pós-Graduado em Direito Constitucional – USP/SP

Pós-Graduado em Direito Empresarial-MBA – FGV/RJ

Pós-Graduado em Direito Tributário – UCB/DF

Mestre em Direito Processual Civil – Mackenzie/SP

Especialista em Integração Econômica e Direito Internacional Fiscal – UE-Lisboa/Portugal

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